Nous pensons qu’il est temps que le droit reprenne la souveraineté pour protéger les droits des enfants et des adultes présentant une variation des caractéristiques sexuelles. Les associations de personnes intersexuées et toutes les institutions des droits humains dans le monde entier le demandent depuis le début des années 1990.
Checklist :
Une personne capable de discernement, y compris un enfant capable de discernement, décide en principe elle-même d’un traitement médical lorsque des droits strictement personnels sont en jeu.
L’enfant est-il capable de discernement et l’intervention irréversible est-elle indiquée pour des raisons médicales vitales (urgence vitale, nécessité vitale ou urgence objective pour la santé) ?
Dans la négative, d’autres questions se posent :
3. S’il s’agit d’un traitement medico-thérapeutique qui est médicalement justifié, c’est-à-dire judicieux et qu’on peut raisonnablement exiger pour guérir ou atténuer une maladie ou pour préserver la santé, et
4. le traitement medico-thérapeutique correspond-il à une méthode éprouvée et reconnue, et,
5. un traitement médical peut-il être effectué selon les règles de l’art dans un cas concret ?
6. Le traitement médical-thérapeutique peut-il se justifier du point de vue de la proportionnalité (critères objectifs et temporels) ?
Il s’agit donc de la proportionnalité des traitements chirurgicaux et hormonaux. Une modification des caractéristiques sexuelles d’un·e enfant pas encore capable de discernement ne peut pas être décidée avant que la personne concernée ne soit en mesure de prendre une telle décision (exceptions faites en cas de danger urgent pour la santé ou la vie de l’enfant). L’intersexuation n’est une maladie que dans de très rares cas ; c’est pour cela qu’il ne s’agit pas d’un traitement médical (que ce soit chirurgical ou hormonal) curatif ou thérapeutique en cas de variation des caractéristiques sexuelles. Même si les variations intersexes des caractéristiques sexuelles (intersexuation) étaient une maladie, les traitements seraient dans la plus part des situations expérimentaux, car des méthodes éprouvées et reconnues n’existent que rarement.
Parce que les droits fondamentaux de l’enfant, son intégrité physique et son droit à l’autodétermination surtout, sont intensément touchés, une « indication psychosociale» des atteintes à l’intégrité de l’enfant dans l’intérêt des parents n’est pas juridiquement justifiée (CNE, n° 20/2012). La question des obligations de l’État de protéger se pose également dans la relation entre les parents et l’enfant au sens de l’intérêt supérieur de l’enfant et de la protection de l’enfant. Si des droits strictement personnels absolus de l’enfant sont concernés, le consentement des parents n’est jamais justifié.
Néanmoins, une interdiction pénale des interventions visant à modifier irréversiblement les caractéristiques sexuelles des enfants incapables de discernement est nécessaire, comme pour les mutilations d’organes génitaux féminins selon l’article 124 du Code pénal avant 2012.
La situation juridique n’est pas claire et le droit pénal ne règle pas explicitement les interventions mentionnées. Il n’est pas certain que les tribunaux jugeraient ces interventions médicales comme des lésions corporelles et, dans l’affirmative, quels seraient les éléments constitutifs de l’infraction ou si, le cas échéant, il n’y aurait que des lésions corporelles par négligence. Les tribunaux pourraient également, dans certaines circonstances, appliquer ou non la Loi sur la stérilisation. Il n’est pas non plus exclu, qu’une erreur de droit ou d’interdiction (erreur sur l’illicéité) puisse être invoquée. La motion vise globalement à protéger le bien-être de l'enfant.